Justiça permite inclusão de ICMS em cálculo de créditos de PIS e Cofins

Os contribuintes conseguiram dois importantes precedentes na discussão que promete se tornar a nova “tese do século”. Duas sentenças, uma proferida em São Paulo e outra no Rio de Janeiro, autorizam a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e Cofins.

Uma das decisões beneficia uma indústria de gases industriais. A outra, uma distribuidora de bebidas. Ambas recorreram à Justiça quando ainda estava em vigor a Medida Provisória (MP) 1.159, editada em janeiro, que determinava a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos. No fim de maio, a medida foi incluída na Lei nº 14.592, fruto da conversão de outra MP, de nº 1.147/2022, que trata do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).

A União adotou essa medida segundo Arthur Rosa e Beatriz Olivon , do jornal Valor, para tentar reduzir a conta de bilhões de reais gerada com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da então chamada “tese do século” (Tema 69). Quando estabeleceu a mudança por meio da MP, o Ministério da Fazenda anunciou estimativa de arrecadação adicional, para este ano, de R$ 31,8 bilhões. Para 2024, de R$ 57,9 bilhões.

Com a edição da MP, tributaristas começaram a preparar ações judiciais, com a expectativa de que a tese passe a ter a mesma importância dada à da retirada do ICMS do cálculo das contribuições sociais. Na Justiça, as empresas alegam que a base dos créditos é diferente da utilizada para a apuração do PIS e da Cofins.

A decisão que beneficia a distribuidora de bebidas foi concedida pela 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP). Na sentença, o juiz Paulo Bueno de Azevedo destaca que em nenhum momento a decisão do STF trata da base de cálculo dos créditos das contribuições sociais, muito menos da inclusão do ICMS (processo nº 5001361-70.2023.4.03.6133).

Exclusão do ICMS aumenta de modo relevante e substancial a carga tributária
— Frana E. Mendes

“O crédito no PIS e Cofins não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e a sua inclusão no direito de crédito”, afirma o juiz. “A exclusão do ICMS do cálculo dos créditos do PIS e da Cofins viola a não cumulatividade.”

Ele destaca na sentença que essa previsão estava em MP, que perdeu a validade, e acabou incluída na Lei do Perse. “Vê-se a completa ausência de pertinência temática, atuando o Congresso no que o Supremo Tribunal Federal chamou de ‘contrabando legislativo’ com a introdução de matéria estranha em medida provisória inicialmente promulgada com outra temática”, diz.

De acordo com Felipe Mano Monteiro do Paço, sócio do FAV Advogados, representante da empresa na ação, o juiz acatou tanto o ponto do mérito, de que o crédito de PIS e Cofins é auferido pelo método “base contra base”, diferente do que acontece no ICMS, quanto a alegação do “contrabando legislativo”.

No Rio de Janeiro, a sentença favorável à indústria de gases industriais foi concedida pela 26ª Vara Federal. Para a juíza Frana Elizabeth Mendes, a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e Cofins “aumenta de modo relevante e substancial a carga tributária do contribuinte” (processo nº 5005005-17.2023.4.02.0000).

A magistrada acrescenta que o STF se posicionou, inúmeras vezes, no sentido de que o método de apuração do PIS e da Cofins se diferencia daquele de apuração do IPI e do ICMS, e que haveria autorização, em razão da não cumulatividade, para inclusão dos custos e despesas na aquisição de mercadorias. “Estaria neste conceito incluída a despesa advinda com o ICMS na aquisição da mercadoria, para a aferição da base de cálculo de tais contribuições.”

Em nenhum momento a decisão do STF trata da base de cálculo dos créditos”
— Paulo B. de Azevedo

Apesar da decisão favorável, houve desistência do processo. Como foi ajuizado com base na MP nº 1.159, explica o advogado do contribuinte, Ricardo Cosentino, sócio do Mattos Filho Advogados, optou-se por ajuizar uma nova ação tratando de toda a discussão. E a mesma juíza, acrescenta, irá julgar novamente a questão.

Além da sentença, Cosentino destaca a importância de voto proferido pelo desembargador William Douglas, relator de um outro caso sobre o tema no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), que “não é exatamente um tribunal muito favorável ao contribuinte”. O caso envolve uma fabricante de canetas. “Está supercompleto. O julgador estudou muito bem o tema.”

Para o desembargador, o ICMS é um custo de aquisição e deve compor a base de crédito do PIS e da Cofins, com fundamento no princípio da não cumulatividade. E acrescenta: “Por mais que se entenda a preocupação com as contas públicas, e com a lógica adotada, efetuar alterações legislativas é um ato que precisa ser visto com cautela. Onerar o contribuinte é prejudicar a atividade daqueles que podem contribuir para o crescimento e equilíbrio econômico do país.”

Nesse caso, o contribuinte havia obtido liminar no TRF-2. Foi concedida pelo desembargador William Douglas, da 3ª Turma. Porém, como a sentença foi desfavorável, o julgamento do recurso (agravo de instrumento) pelo colegiado perdeu o objeto. O contribuinte vai recorrer da sentença.

Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria, destaca o fato de a Justiça estar levando em consideração também, nessa tese, o chamado “contrabando legislativo”. “O processo legislativo não seguiu de maneira adequada, ferindo a Lei Complementar nº 95/98. Se não tem conexão com a matéria, não poderia ter sido incluída naquela outra MP.”

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que vai recorrer da decisão da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes e destaca que o TRF da 3ª Região “tem se posicionado de forma favorável ao pleito fazendário”. Cita alguns precedentes, entre eles, agravo de instrumento de relatoria do desembargador Johonsom di Salvo, da 6ª Turma (nº 5013529-73.2023.4.03.0000).

A PGFN entende que, “com base na regra definida no Tema 69 da Jurisprudência do STF, a MP nº 1.159, de 2023, redimensionou não só a base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins sob a ótica da cobrança do tributo, mas também do ponto de vista da higidez da técnica de não cumulatividade e do equilíbrio orçamentário da Seguridade Social, por intermédio da exclusão da possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição, sem que haja qualquer lesão ao princípio da legalidade”.