Punição de fake news nas eleições esbarra em regras defasadas; entenda

Segundo o jornal Folha de S. Paulo, se as campanhas digitais já vinham ganhando terreno ao longo da última década, em 2018 elas foram preponderantes. Com apenas oito segundos de tempo de TV na propaganda gratuita, Jair Bolsonaro foi eleito.

Ao longo desse período, também o direito eleitoral passou por uma série de atualizações para tentar dar resposta aos novos meios de se fazer campanha.

Apesar das mudanças, contudo, a lógica de boa parte das regras ainda está calcada nas campanhas antigas. Um dos desafios está na dificuldade em traçar uma linha entre manifestações e práticas que devem ser punidas e o que configura mera opinião de cidadãos.

Entenda quais as dificuldades e suas principais implicações.

Propaganda eleitoral e limites de campanha na internet

No desenho atual, definir se um post é ou não propaganda eleitoral está longe de ser uma questão meramente formal.

Em 2018, por exemplo, o TSE (Tribunal Superior Eleitoral) multou o empresário Luciano Hang, dono da Havan, a pagar multa de R$ 10 mil por entender que um vídeo postado e impulsionado por ele era propaganda eleitoral.

As regras eleitorais determinam que apenas partidos, coligações, candidatos e seus representantes podem impulsionar propaganda eleitoral e que é preciso que elas estejam identificadas.

Apesar de a propaganda envolver a aplicação de punições a determinados conteúdos, não há uma definição clara do que ela é.

“Essa falta de conceito é fruto de um processo histórico. Antes na época que a eleição era feita a partir da televisão e da rua você não precisava de um conceito. Porque o que era propaganda eleitoral era o que estava no horário político eleitoral gratuito”, aponta Francisco Brito Cruz, diretor do InternetLab.

“As campanhas não têm mais um centro, uma espécie de um comitê central que vai mandar em todos os braços da campanha”, destaca o autor do livro “Novo Jogo, Velhas Regras”, que trata do assunto.

Do mesmo modo, até as últimas eleições, uma pessoa poderia ter sua postagem enquadrada como crime eleitoral por divulgar fatos sabidamente inverídicos, mas apenas se o conteúdo fosse considerado propaganda eleitoral.

Uma alteração na regra neste ano tornou a definição do crime mais ampla. Agora é considerado crime divulgar, na propaganda eleitoral ou durante período de campanha eleitoral, fatos que sabe inverídicos em relação a partidos ou a candidatos e capazes de exercer influência perante o eleitorado. Segundo Brito Cruz, contudo, a mudança não deve gerar grandes mudanças na aplicação da lei.

A Justiça Eleitoral pode decidir pela remoção do conteúdo, bem como por aplicação de punição —multa ou até detenção. ​​

Conforme aponta João Pedro Favaretto Salvador, que é pesquisador do Cepi (Centro de Ensino e Pesquisa em Inovação) da FGV Direito SP, considerando o histórico de decisões em relação à regra anterior, há pouca clareza dos parâmetros utilizados pelos tribunais.

“Tanto porque propaganda eleitoral é um conceito muito amplo, quanto porque sabidamente inverídico é um conceito muito amplo, você tem uma disparidade enorme entre o que alguns juízes consideram que deve ser removido e o que alguns juízes consideram que deve ficar.”

Salvador é um dos integrantes do projeto Eleições, fake news e os tribunais: desinformação online nas eleições brasileiras, que busca justamente fazer um levantamento das decisões da Justiça Eleitoral em relação ao tema da desinformação online.

Para Salvador, o entendimento do que é ou não fato sabidamente inverídico varia muito. “Na prática, os juízes decidem se uma determinada notícia ou manifestação é desinformação, ou se é fato sabidamente inverídico digno de remoção, se aquilo para eles seria ou não tolerável numa ideia de um jogo político.”

Além disso, ele destaca que, enquanto alguns tribunais consideram que só é propaganda eleitoral aquilo que um candidato ou partido publica, outros juízes entendem que também aquilo que uma página de apoiadores na internet veicular pode ser considerado propaganda eleitoral.

Com intuito de resguardar a liberdade de opinião de eleitores de um modo geral, uma resolução editada pelo TSE excluiu a “manifestação política espontânea do eleitor” do conceito de propaganda eleitoral. A questão, entretanto, ainda fica em aberto, pois é preciso diferenciar o que é espontâneo do que não é.

​Na próxima semana, o tribunal deve publicar uma nova resolução com regras sobre propaganda eleitoral, e que será válida para 2022.

Um dos dilemas é que enquanto um entendimento muito alargado de propaganda eleitoral pode ferir a liberdade de expressão dos eleitores, um conceito mais restritivo poderia deixar de fora um ampla margem de conteúdos que busquem burlar as regras.

A legislação eleitoral também prevê a punição a crimes contra a honra em propaganda eleitoral ou em conteúdo com fins de propaganda.

Conforme apontaram os dados da pesquisa do Cepi-FGV em relação às eleições de 2018, quando o tema é desinformação e fake news na Justiça Eleitoral, na maioria dos casos candidatos alegaram também a ocorrência de ilícitos como calúnia e difamação. Ao todo, 90% dos 1.492 processos tratavam de ofensa à honra.

Além da propaganda eleitoral, existem a propaganda eleitoral negativa, que é quando se fala mal de um candidato, e a propaganda antecipada, que ocorre antes do período de campanha oficial. Como uma forma de delimitar a aplicação desta última, ela passou a ser entendida apenas quando houvesse “pedido explícito de voto”.

Em decisão do TSE de maio deste ano, uma pessoa foi multada em R$ 5.000 por ter chamado o então candidato ao governo do Maranhão Flávio Dino (então PC do B, hoje no PSB) de nazista junto da hashtag “#Dinovonão”, antes do período de campanha eleitoral.

LIMITAÇÃO EXAGERADA OU PRESERVAÇÃO DA COMPETITIVIDADE?

Há uma corrente no direito eleitoral que entende que as regras de campanha e limitações à propaganda eleitoral têm um caráter paternalista, em que a Justiça Eleitoral atuaria como uma espécie de guardiã para que o eleitor não seja ludibriado.

A advogada eleitoral Samara Castro pondera que, apesar de entender que em parte das regras haja um aspecto assistencialista, as limitações também têm um papel importante.

“Eu acho que a gente tem sim que ter preocupação de não limitar tudo que as pessoas falam ou vão deixar de falar”, diz.

“Mas eu não vejo que essa questão, de ter uma preocupação com o conteúdo que está na rede, de uma percepção de tutelar [o eleitor], eu acho que é uma percepção de garantir que o eleitor tenha acesso a uma informação de qualidade.”

Uma das questões que se coloca no debate é que, por um lado, o Judiciário pode ser usado como instrumento para censurar opositores, por outro, especialistas apontam que limitações às campanhas bem como os crimes e ilícitos eleitorais são formas de preservar a igualdade de chances e a competitividade entre os candidatos.

Nesse sentido, por exemplo, o crime de divulgar fato sabidamente inverídico prevê aumento da pena quando o delito envolve menosprezo ou discriminação à mulher ou devido a cor, raça ou etnia.

​Fake news e cassação de mandato

Além dos crimes eleitorais, que podem gerar detenções e multas, há um conjunto de condutas ilícitas que podem fazer com que um político perca seu cargo. Entre elas estão o abuso do poder econômico, político e o uso indevido de meios de comunicação social, previstos na Lei de Inelegibilidade.

Se o entendimento do que é propaganda eleitoral ou do que é sabidamente inverídico já são abertos, também a interpretação de quando pode ou não ocorrer cassação de mandato envolve muitas zonas cinzentas. Recentemente o TSE tomou decisões controvertidas sobre o tema.

Entre os casos envolvendo disseminação de desinformação e tais condutas estão as ações que pediam a cassação da chapa Bolsonaro-Mourão devido a disparos em massa com mensagens contra o PT durante a campanha de 2018.

Apesar de o TSE ter votado pela absolvição da chapa, ​​os ministros mandaram recados para a campanha de 2022 e firmaram jurisprudência que pode servir para punições futuras. O entendimento da corte foi de atualizar o conceito de “meios de comunicação social”, entendendo que redes sociais e aplicativos de mensagem também estão incluídos no termo.

No julgamento foram estabelecidos cinco parâmetros para analisar casos futuros. Entre eles está o teor das mensagens e se continham propaganda negativa contra adversário ou fake news.

Além disso, verificar se o conteúdo repercutiu perante o eleitorado; o alcance do ilícito em termos de mensagens veiculadas; o grau de participação dos candidatos; e por fim se a campanha foi financiada por empresas.

Se as ações contra a chapa de Bolsonaro foram rejeitadas, o mesmo não ocorreu com o deputado estadual Fernando Francischini (PSL-PR), que teve o mandato cassado pelo TSE devido à publicação de um vídeo no dia das eleições de 2018 em que ele afirmava que as urnas eletrônicas haviam sido fraudadas para impedir a votação no então candidato Bolsonaro.

“Será que não existe alguma incongruência, entre as duas decisões?”, questiona Brito Cruz ao comentar os julgamentos.

“A [decisão sobre] Bolsonaro tem uma discussão muito profunda sobre a gravidade e sobre a necessidade de comprovação dessa da gravidade. No caso do Francischini, a gente está falando de uma live que foi feita às 16h da tarde no dia da eleição, e você não tem uma discussão profunda da gravidade”, afirma.

Para ele a Justiça Eleitoral tem atuado de modo pragmático para, por meio da jurisprudência, buscar resultados contra condutas que considera graves, como o caso das campanhas buscando descredibilizar as urnas. “É difícil dizer que foi um julgamento apenas técnico, não foi, passou muito recibo.”