Pais que moram em países diferentes: como fica a guarda dos filhos?

De acordo com o art. 1583, parágrafo único, do Código Civil, a guarda compartilhada é “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

A guarda compartilhada dos filhos passou a ser a regra no sistema jurídico brasileiro a partir da vigência da Lei n. 13.058/2014, estabelecendo o art. 1.584, § 2º, do Código Civil: (…) § 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

Conclui-se, neste sentido, que a guarda unilateral somente será adotada quando o casal não tiver interesse no compartilhamento da convivência ou quando assim exigir o melhor interesse da criança. Acontece que, devido à globalização, é cada vez mais comum que um dos cônjuges mude de cidade, estado ou até mesmo de país.

Primeiramente, ressalta-se que, como já afirmado pela ministra Nancy Andrighi, a guarda compartilhada não se confunde com guarda alternada, tampouco com o regime de visitas ou de convivência, na medida em que a guarda compartilhada impõe o compartilhamento de responsabilidades, não se confundindo com a simples custódia física, conjunta da prole, ou com divisão equalitária de tempo e convivência dos filhos com os pais.

Este entendimento serviu como base para as decisões posteriores, que começaram a admitir a mudança de país, levando em consideração o melhor interesse da criança.

Assim, a terceira turma do STJ decidiu que a guarda compartilhada não demanda custódia física conjunta, tampouco implícita, necessariamente em tempo de convívio igualitário, pois, diante da sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta fórmulas mais diversas para a sua implementação, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente consideradas.

Neste sentido, é admissível a fixação de guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, Estados, ou até mesmo países diferentes. Especialmente porque, com o avanço tecnológico, é possível que à distância os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos.

A última decisão o STJ neste sentido ocorreu em fevereiro do presente ano, em que estava sendo discutida a mudança da criança para a Holanda. No processo, que corre sob segredo de justiça, foram enfatizados os potenciais benefícios que a criança teria ao morar na Holanda – país que ocupa o 10º lugar no ranking do Índice de Desenvolvimento Humano das Nações Unidas -, como novas experiências culturais, aquisição de conhecimentos linguísticos e acesso a oportunidades de educação, ciência e lazer.

Por Samira de Mendonça Tanus Madeira – Ela é advogada (OAB/ RJ 174.354), com especialização em Direito Processual Civil, Planejamento Sucessório e Direito Imobiliário. Extensão em Contract Law; From Trust to Promisse to Contract – Harvard University e Direitos Humanos e Novas Tecnologias pela Universidade de Coimbra. Sócia do escritório Tanus Madeira Advogados Associados, fundado em 1983, com unidades nas cidades do Rio de Janeiro e Macaé- RJ