Estados tentam adiar decisão do Supremo sobre ICMS

Os Estados querem adiar ao máximo o fim da cobrança do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha derrubado a prática em abril, o Rio Grande do Norte pede que a decisão passe a valer em 2022. O Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz), em 2023.

Conforme o jornal Valor, o pedido para a chamada modulação dos efeitos da decisão começa a ser analisado hoje, no Plenário Virtual da Corte, e a definição deve sair até o dia 13 (ADC 49). Até o encerramento da questão, as regras do jogo, segundo os Estados de São Paulo e de Minas Gerais, permanecem as mesmas: o recolhimento do imposto estadual é mantido, assim como os créditos correspondentes.

“Os Estados não vão mudar suas legislações enquanto a ADC [ação declaratória de constitucionalidade] 49 não transitar em julgado e ficar claro os efeitos da decisão”, afirma Douglas Campanini, sócio-diretor da Athros Auditoria e Consultoria.

Como essas operações deixarão de ser tributadas, as empresas temem que a decisão do Supremo leve os Estados a invalidarem os créditos delas decorrentes. Diante disso, algumas empresas já começaram a recorrer ao Judiciário para tentar garantir a manutenção desses valores.

A proibição da cobrança do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma empresa foi proferida por unanimidade. Os ministros confirmaram posição adotada pelo STF, no ano passado (ARE 1255885), e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Mas, com o julgamento de uma ação declaratória de constitucionalidade, o Supremo obriga todos os Estados a reverem as legislações internas. Agora, o próximo passo é a análise do recurso do Estado do Rio Grande do Norte (embargos de declaração) para a determinação do alcance da decisão na ADC 49.

O governo mineiro orientou que as operações de saída em transferência de materiais (produto acabado, insumos e material de uso e consumo) continuam tributadas. “Consectariamente, deve-se manter o destaque do ICMS nas notas fiscais de saída nas aludidas operações”, disse o Estado na Consulta de Contribuinte nº 179/2021.

A Fazenda de São Paulo aplica entendimento semelhante. “Enquanto não proferida a decisão final dos embargos de declaração, e tendo em vista a legislação vigente do imposto e a natureza vinculada da atividade fiscalizatória, entendemos que permanecem aplicáveis as atuais disposições legais condicionantes ao correto aproveitamento do crédito nas transferências entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular”, informa na Consulta Tributária nº 24.197/2021.

Por meio de nota, a Secretaria da Fazenda paulista disse ser difícil estimar os impactos financeiros da decisão do STF para o Estado sem uma definição sobre a manutenção ou estorno do crédito nas operações anteriores à transferência. “Em qualquer dos cenários possíveis, haverá uma alteração da dinâmica econômica”, informou ao Valor.

Tanto governos estaduais quanto contribuintes esperam que, ao analisar o pedido de modulação dos efeitos da decisão, o Supremo diga também se o crédito relativo às operações anteriores à transferência deve ser mantido. Para Douglas Campanini, o entendimento do STF não deveria gerar a recusa dos Estados em reconhecer os créditos.

De acordo com o advogado, o STF reconheceu que, nessas operações, não há mudança do titular da propriedade. “É como se o contribuinte fizesse uma movimentação de estoque. Não há repercussão no crédito”, diz.

Se o STF definir que é possível o aproveitamento dos créditos, ajustes mais robustos serão necessários, segundo André Horta, diretor institucional do Comitê Nacional de Secretários da Fazenda dos Estados (Comsefaz). “Será preciso criar documento fiscal desse fluxo de créditos”, afirma.

Ele considera, porém, que sem a incidência do ICMS na operação “está claríssimo que os Estados podem estornar os créditos”. “A tributação vai recair no Estado de destino, o que é positivo para evitar guerra fiscal”, diz.

Alguns especialistas, contudo, são céticos sobre a chance de o STF esclarecer a questão dos créditos, já que isso não foi objeto da discussão na ADC. Mas afirmam que, se a Corte aceitar jogar para frente o fim da tributação, os Estados teriam tempo para entrar em acordo e dar uma orientação uniforme sobre o assunto. “O mundo ideal é que os Estados se reunissem e disciplinassem claramente esse ponto”, diz Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados.

No Senado, já tramita o Projeto de Lei nº 332/2018 para vedar a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), há parecer favorável à emenda apresentada pela senadora Kátia Abreu (PP-TO) para garantir a manutenção do crédito, ao prever que não ocorre o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de um estabelecimento para outro, do mesmo titular.

“Se essa autorização não estiver clara na lei, será aberto um contencioso muito grande. Os Estados vão estornar os créditos que os contribuintes querem aproveitar”, diz o advogado tributarista André Mendes Moreira, do escritório Sacha Calmon.