Decisão sobre prisão após 2º instância está nas mãos de Dias Toffoli

O julgamento sobre a constitucionalidade da prisão em segunda instância, no Supremo Tribunal Federal (STF), caminha no sentido de que caberá ao presidente da Corte, Dias Toffoli, o desempate do placar no plenário.

Nesta semana, o ministro afirmou que, em razão da “responsabilidade da cadeira presidencial”, poderá optar pelo que é definido, no mundo jurídico, como um “voto médio”, que não rejeitaria nem acolheria totalmente os posicionamentos dos outros magistrados. Toffoli poderá repetir entendimentos anteriores sobre o tema, de que a execução da pena tenha início após o julgamento do recurso especial ou do agravo em recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Na última quinta-feira, o julgamento foi suspenso quando o placar estava em 4 a 3 para manter o atual entendimento do STF a favor do cumprimento da pena após condenação em segunda instância. Nesse sentido votaram os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux. Marco Aurélio Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski defenderam a prisão somente após o trânsito em julgado, isto é, quando não há mais recursos pendentes. O tribunal volta a se reunir em novembro.

A preocupação de Toffoli com o peso da cadeira presidencial está diretamente relacionada à pressão enfrentada pelo STF em um julgamento que poderá anular várias condenações em todo o Poder Judiciário, incluindo as proferidas contra réus da Operação Lava-Jato, como o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Interpretação

Se Toffoli defender o início do cumprimento da pena após os recursos no STJ, é possível que os demais ministros mudem o entendimento para acompanhá-lo em nova interpretação do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), que diz: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Pedro Paulo Castelo Branco Coelho, ex-juiz federal e professor aposentado de direito penal e processo penal da Universidade de Brasília (UnB), disse que o voto a ser proferido pelo presidente do STF, seja médio ou não, não é o mais importante. Segundo ele, o essencial é que o CPP já prevê a possibilidade da prisão preventiva a partir da fase de investigação.

“Não é peixe nem carne, é um voto em cima do muro”, disse o ex-juiz. “Não vai acalentar o ordenamento jurídico”, continuou, citando os artigos 311 e 312 do CPP. O 311 diz que “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. Já o 312 prevê que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

Já o advogado Victor Minervino Quintiere, professor de direito penal do Centro Universitário de Brasília (Uniceub), explicou que Toffoli admitiu proferir um voto que represente a média dos entendimentos manifestados em plenário.

“No chamado voto médio, invoca-se como condutor o entendimento do magistrado que se afigura a média dos demais, ou seja, aquele que não concedeu todo o pedido, mas também não os rejeitou. Nesse sentido, a posição externada pelo ministro Dias Toffoli, em princípio, pode figurar como voto médio nesse caso, uma vez que admitiria a prisão após o esgotamento da jurisdição do STJ”, disse o docente.